Pourquoi l’article 2 de la loi Schiappa ne change rien sur la preuve du non consentement des mineurs

Sollicitée sur ce sujet à plusieurs reprises en ma qualité d’avocate dans l’affaire de Pontoise, il peut être utile d’apporter mon avis. On n’a eu de cesse d’entendre dans les médias que le gouvernement a instauré un seuil d’âge de non consentement pour les mineurs de moins de 15 ans, en cas de rapport sexuel avec un adulte. Il n’en est rien. On entretient de cette manière une confusion qu’il convient de lever : la loi sur les violences sexuelles n’a créé aucune présomption de non consentement pour les mineurs.

- Le 14 mai 2018, lors de la présentation de son projet de loi devant l’Assemblée Nationale, Marlène Schiappa expliquait ainsi son projet de loi : « La volonté du Gouvernement, c’est de poser clairement une limite d’âge à 15 ans. Pourquoi l’option de 15 ans a-t-elle été choisie par le Gouvernement et par le Président de la République ? D’abord parce que c’est ce seuil qui a été systématiquement retenu lors des consultations citoyennes, mais aussi par la mission pluridisciplinaire installée par le Premier ministre… Le Gouvernement a décidé de traduire en droit le principe « présomption », et a retenu dans le projet de loi la seule solution juridiquement acceptable pour améliorer la lutte contre les infractions sexuelles commises sur des mineurs. »

On pourrait croire ainsi que la nouvelle loi a instauré une présomption de non consentement comme le gouvernement l’avait promis : il n’en est rien, la loi sur les violences sexuelles n’a créé aucune présomption de non consentement pour les mineurs.

- Il convient de revenir à la genèse de ce texte. Initialement le projet de loi Schiappa ne prévoyait aucune disposition à ce sujet ; il s’agissait d’allonger les délais de prescription et de créer une infraction sur le harcèlement de rue.

- L’affaire de Pontoise portant sur une mineure de 11 ans qui avait dénoncé un viol perpétré par un adulte de 28 ans a fait scandale, car l’adulte était poursuivi pour atteinte sexuelle au lieu d’un viol, ce qui excluait toute contrainte exercée sur l’enfant. Cette affaire était fixée pour être plaidée initialement en juin 2017 et a été renvoyée au mois de septembre.

Entre-temps, au mois d’août j’avais publié dans Village Justice un article sur la nécessité d’instaurer une présomption de non consentement intitulé « Et si la justice vous disait que votre enfant a consenti à des rapports sexuels avec un adulte ? ». - Mediapart s’est emparé du sujet et a publié en septembre un article la veille de l’audience qui a entrainé une véritable effervescence médiatique sur le sujet de l’instauration d’une présomption. Ont suivi les associations qui se sont mobilisées sur le sujet. L’affaire de Pontoise a de nouveau été renvoyée pour être jugée au 13 février 2018. Entre-temps, une autre affaire à Meaux a porté sur la même problématique.

- Le gouvernement, dans la ferveur médiatique, a alors annoncé l’instauration d’une telle présomption. Ainsi le 12 novembre 2017 : « Ce projet de loi, qui sera porté par Marlène Schiappa au côté de la ministre de la Justice Nicole Belloubet, devrait instaurer « un non-consentement présumé » des enfants en matière de relation sexuelle… ».

Le principe d’une présomption de non consentement étant acté, les débats se sont alors focalisés sur l’âge du non consentement, 13 ou 15 ans et sur la question d’une présomption simple ou irréfragable. Rappelons que les présomptions présentent l’avantage de renverser la charge de la preuve (la victime n’aurait plus à démontrer l’absence de consentement).

Dans les dossiers de viol, il est en effet très difficile de prouver la contrainte ou la surprise qui ne laissent pas de trace donc pas de preuve du viol. Or, la contrainte et la surprise, sans coups portés, sont les circonstances les plus fréquentes qui entourent les viols d’enfants car il suffit souvent pour l’agresseur d’user de son autorité naturelle d’adulte pour contraindre l’enfant à obéir.

C’est pourquoi une présomption de non consentement, qui existe dans les autres pays européens, est indispensable. En renversant la charge de la preuve, quasiment impossible à établir pour la victime, il aurait incombé à l’adulte de prouver que l’acte sexuel (qui restait à prouver) n’était pas contraint. C’est le sens d’une présomption simple, la preuve contraire pouvant être rapportée ; contrairement à une présomption irréfragable (la preuve contraire ne peut pas être apportée).

La présomption simple était déjà la marque d’un grand progrès, dans le respect de la présomption d’innocence. Le gouvernement semblait toutefois opter en faveur d’une présomption irréfragable avec un seuil d’âge de 15 ans. - Or l’avis du Conseil d’Etat du 21 mars 2018, sollicité par le gouvernement, a jeté un pavé dans la mare. Comme l’on pouvait s’y attendre, le Conseil d’Etat rappelait qu’une telle présomption était exceptionnelle dans notre droit et qu’elle ne pouvait être irréfragable : « Pour que celle-ci soit jugée constitutionnelle, il faut, d’une part, qu’elle ne revête pas de caractère irréfragable et, d’autre part, qu’elle assure le respect des droits de la défense, c’est-à-dire permette au mis en cause de rapporter la preuve contraire ».

En outre, il rappelait le caractère intentionnel de l’infraction et qu’il ne suffit pas que l’auteur connaisse l’âge de la victime pour commettre des violences sexuelles. A titre d’exemple, il évoquait la problématique de deux mineurs de 14 et 17 ans et demi qui avaient une relation, le plus âgé atteignant l’âge adulte et pouvant être désormais poursuivi pour viol. Cet exemple ne trouvait pas à s’appliquer de la même manière avec un seuil d’âge de 13 ans. En outre, les poursuites pénales n’ont rien d’automatique : du reste des poursuites pour atteinte sexuelle, qui sont aujourd’hui possibles, dans ce cas de figure (relation entre des mineurs de 14 et 18 ans), ne sont pratiquement jamais mises en œuvre. Et avec une présomption simple, il suffisait au jeune devenu adulte de prouver la relation sans contrainte, ce qui dans ce contexte n’était pas difficile.

Le Conseil d’Etat évoque ainsi dans son avis des risques d’inconstitutionnalité qui étaient contournables si le gouvernement avait revu sa copie. Certes ce processus aurait pris plus de temps et le gouvernement était pressé. Il voulait au surplus que son texte soit d’application immédiate.

Ainsi, il a renoncé au progrès qui aurait été institué par une présomption simple de non consentement. Dans le même temps, il a continué d’entretenir sur le terrain médiatique une confusion sur son texte, n’admettant pas officiellement ce renoncement.

Le 3 août 2018, la loi Schiappa a été adoptée modifiant l’article 222-22-1 du code pénal en ces termes : « Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l’article 222-22 peuvent résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d’âge significative entre la victime mineure et l’auteur majeur. Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes. »

En quoi ce texte ne change rien :

• Le dispositif sur la différence d’âge existait déjà : « La contrainte morale peut résulter de la différence d’âge existant entre une victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime » (ancien texte). Il est ajouté que l’autorité de fait peut être caractérisé par une différence d’âge significative, ce qui était l’interprétation déjà existante des magistrats.

• C’est le dernier alinéa qui est nouveau. Toutefois, il ne prévoit pas de présomption de non consentement puisque la victime et le parquet doivent continuer de prouver l’abus de vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire.

Le seuil d’âge de 15 ans existait déjà pour définir l’atteinte sexuelle et n’a rien à voir avec une présomption qui s’attache à la charge de la preuve. Avec ce nouveau texte, il faut continuer de prouver que l’enfant n’avait pas le discernement nécessaire, ce qui est aisé pour des enfants de 6 ans et plus complexe pour des pré adolescents. Le problème demeure le même.

De plus, l’examen de la maturité de l’enfant ou de son discernement et de son éventuel abus d’ignorance, pour reprendre les termes de la loi, sont déjà examinés en l’état du droit actuel, lors d’une expertise judiciaire.

Donc ce texte ne fait que reformuler légalement ce qui était déjà une pratique judiciaire, mais il n’y a aucun apport dont on doit se réjouir.

Lorsque l’on lit dans la déclaration de Marlène Schiappa à l’Assemblée nationale du 14 mai 2018 qu’il s’agit « d’un enjeu de civilisation », on ne peut que constater un rendez-vous manqué avec l’histoire.